La Corte Suprema rechazó hoy –miércoles 23 de marzo– los recursos de nulidad interpuestos en contra de la sentencia, dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta , que condenó a la alcaldesa a la época de los hechos Karen Paulina Rojo Venegas a la pena efectiva de 5 años y un día de presidio, y al funcionario municipal Edgardo Ramiro Vergara Montt, a 3 años y un día de presidio, con el beneficio de la libertad vigilada, en calidad de autores del delito consumado de fraude al fisco. Ilícito cometido entre octubre de 2015 y agosto de 2016.
En fallo unánime (causa rol 7.006-2021), la Segunda Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros Haroldo Brito, Manuel Antonio Valderrama, Leopoldo Llanos, Miguel Vázquez y Roberto Contreras– descartó infracciones en el juicio oral al derecho a defensa, debido proceso y tipificación del delito.
“Que el argumento central de las causales principal de Vergara y primera subsidiaria de Rojo (aludidas en los considerandos octavo y segundo de la presente sentencia, respectivamente) se funda en la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, por infracción a su derecho a defensa al desplazar el factum del debate, y la especial vinculación de ello con la decisión de interpretar el tipo penal de una manera determinada en el fallo recurrido, pues se prescindió por el tribunal del engaño como medio comisivo, sustituyéndolo por el de incumplimiento de deberes”, plantea el fallo.
La resolución agrega que: “Sobre este punto el tribunal ha explicado en su considerando décimo quinto, por qué estimó que se verificaba la figura penal y de qué forma concurre en la especie, restando valor al engaño en el caso concreto para así entenderlo configurado en la descripción de fraude al fisco, elementos que subyacen a las alegaciones de cargo hechas por los persecutores, según se aprecia del debate tenido en cuenta por los jueces al tiempo de resolver”.
Para la Sala Penal: “De la simple lectura de los hechos asentados, contrastados con los que fueron materia de la acusación, según se verá más adelante, se observa que si bien aparecen algunas diferencias como las anotadas por las recurrentes y pareciera que la acusación presentada hablara de alguna suerte de maniobra, lo cierto es que los hechos vienen presentados como fraude al fisco, que no se puede entender como la estafa del artículo 468, sino como una forma de administración desleal, ya que se trata de una persona jurídica, con lo que pierde asidero desde ya la procedencia del engaño y no requeriría de una puesta en escena, pues el que podía ser confundido no es una persona natural, lo que parece evidente y de hecho ha sido parte de las alegaciones de las propias recurrentes para indicar que el engaño no concurría en la especie, de lo que se extrae que sí pudo prever y se discutió que había una interpretación diversa relacionada a la actividad de sus patrocinados en relación a su función pública con recursos fiscales involucrados, figura penal que –por lo demás– siempre fue materia de debate desde la presentación de la acusación y luego en las audiencias de preparación de juicio oral y juicio oral, por lo que malamente pudo surgir sorpresivamente para las defensas recién con el fallo, que simplemente lo explicitó, puesto que conocían los hechos que se imputaban a sus patrocinados y debían elaborar sus argumentos para defenderse de ello, debiendo probar lo que correspondía”.
“Incluso –ahonda–, el fallo funda sus afirmaciones y para ello se apoya en doctrina que cita –como se indicará en el motivo vigésimo de este pronunciamiento– que le sirve de basamento para resolver, que es anterior a los hechos materia de la causa. Asimismo, desarrolla cómo se produjo la actividad y qué intervención cupo en ella a cada uno de los encausados, para arribar a un reproche común respecto de los dos condenados, de la forma como se les termina sancionando, detallando que la contratación que se les atribuye tenía un fin diferente, y por ende su necesidad no satisfacía los requerimientos de la afectada, efectuándose una larga exposición de cómo ello se produce, en el considerando décimo cuarto del fallo cuestionado de nulo, donde constan las declaraciones de los testigos en que las recurrentes tuvieron la posibilidad de discutir sobre la procedencia de lo dispuesto en los artículos 332 y 334 del Código Procesal Penal, sin que sea dable que, para tales efectos, esta Corte Suprema, con ocasión del estudio de la causal de nulidad propuesta, intente una nueva valoración de esas probanzas y así fije hechos distintos a los determinados por el tribunal del grado, porque ello quebranta las máximas de oralidad, inmediación y bilateralidad de la audiencia, que rigen la incorporación y valoración de la prueba en este sistema procesal penal”.
“Resultaría absurdo que esta Corte valorara la prueba pues no la ha recibido directamente, lo que implicaría que este tribunal de nulidad, únicamente de la lectura de los testimonios ‘extractados’ en la sentencia, pudiera dar por acreditados hechos distintos y opuestos a los que los magistrados extrajeron de esas deposiciones, no obstante que estos últimos apreciaron íntegra y directamente su rendición, incluso el examen y contra examen de los contendientes, así como hicieron las consultas necesarias para aclarar sus dudas, lo que de aceptarse, simplemente transformaría a esta Corte, en lo atinente a los hechos en que se construye esta causal de nulidad, en un tribunal de segunda instancia, y todavía más, en uno que –a diferencia del a quo– dirime los hechos a base de meras actas o registros –eso es sino el resumen de las deposiciones que hace el tribunal oral en su fallo–, lo cual resulta inaceptable”.
Para el máximo tribunal: “Aclarado lo anterior, solo resta decir que tal justiprecio de medios de acreditación se ha hecho por el órgano encargado de efectuarlo y en la oportunidad debida, independientemente de si ello se ajusta a las pretensiones de los intervinientes, de lo que se concluye que la pretendida infracción al derecho a defensa no es tal, por lo que procede el rechazo de esta causal de nulidad”.
En tanto, respecto de una supuesta infracción al debido proceso, la Segunda Sala recuerda: “Que en el caso en análisis es conveniente tener presente que, revisada su historia, se verificó una audiencia de cierre de investigación, hubo un plazo para reabrirla, se realizó una audiencia de preparación de juicio oral en que existe la posibilidad de plantear teorías de defensa y, finalmente se desarrolló el juicio que dio lugar a la sentencia impugnada, oportunidades todas en que se generó espacio para el debate de las pretensiones y contrapretensiones, desde la misión y roles que a cada interviniente corresponde, de suerte que lo que se atribuye como atentado al debido proceso no se advierte cómo podría verificarse en la especie si ha habido tantas ocasiones de plantear y discutir posturas diversas, teorías alternativas y cómo probarlas”.
“A mayor abundamiento, los jueces del grado han hecho análisis de las diversas teorías y posibilidades ventiladas, en los apartados décimo cuarto y décimo quinto, mismos de los que se valen para cimentar su decisión, siguiendo la misma lógica secuencial y controversial, de manera que no se avizora el atentado pretendido, por lo que solo cabe el descarte de este capítulo de nulidad”, colige.
En cuanto a una supuesta error en la tipificación del delito, el fallo consigna: “Que, ahondando ahora en el argumento nuclear de la causal de existir error de derecho en la calificación jurídica efectuada por el tribunal cuya sentencia se impugnó, contenida en la causal cuarta subsidiaria de Vergara (considerando duodécimo de este fallo) y quinta subsidiaria de Rojo (motivación sexta de esta sentencia), es útil rememorar lo ya indicado en las motivaciones décimo cuarta y décimo séptima de esta sentencia, esto es, que los jueces en el considerando décimo quinto del fallo atacado han explicado latamente cómo han entendido el tipo penal materia de acusación en relación al caso concreto, y han sostenido que para ello han tenido en cuenta la línea seguida por Hernández H. en su obra ‘La administración desleal en el derecho penal chileno’, de la Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXVI, año 2005, p. 202 y 238, es decir, tal concepción a la que adhirieron los jueces ya era así entendida por al menos parte de la doctrina diez años antes de la ocurrencia de los hechos materia de juicio”.
“Es esta postura la que parece más ajustada a Derecho en esta materia, pues entender el fraude al fisco como una forma de estafa con el elemento ‘engaño’ entre sus requisitos, implicaría incurrir en el absurdo de pretender que hubiera una persona natural a quien se haga artificiosamente que se represente una falsa idea de la realidad para que efectúe una disposición patrimonial con perjuicio para ésta o terceros, lo que es prácticamente inaplicable en casos de personas jurídicas y en que se administra recursos de terceros o al menos de la comunidad”, razona el tribunal.
“Es por ello –prosigue– que lo esencial en casos como los que esta figura de fraude al fisco pretende proteger, es de la acción malintencionada de quienes detentan funciones públicas justamente con facultades de administración y disposición patrimonial a nombre del Fisco, es decir, que las ejerzan frustrando la misión que tienen sobre el patrimonio público, el que están llamados a gestionar de manera intachable al servicio de un fin último deseado en beneficio de la comunidad. A mayor abundamiento, el autor Juan Pablo Mañalich, en su escrito ‘La malversación de caudales públicos y el fraude al fisco como delitos especiales’, polít. crim. Vol. 7, N° 14 (Diciembre 20012), Art. 4, pp. 357-377, ha dicho también con bastante antelación a estos acaecimientos y bajo la vigencia del mismo Código Penal previo a la modificación obrada por la Ley 21.121, que ‘Frente a la característica común a las distintas variantes de malversación punible, consistente en la posición relativa del funcionamiento que es potencial autor, quien ha de tener a su cargo los caudales o efectos cuya conservación o aplicación se trata, lo distintivo del así llamado ‘fraude al fisco’, tipificado en el art. 239 del Código Penal, consiste en la posición relativa del respectivo funcionario que, en razón de su cargo, interviene en una determinada operación de significación patrimonial para el Estado u otra entidad pública, en el marco de lo cual ha de tener lugar la defraudación, con perjuicio para el respectivo patrimonio público. (…) la comprensión del fraude al fisco como una forma de estafa vuelve prácticamente imposible dar cuenta de la significación de la exigencia típica según la cual la defraudación ha de ser efectuada por el funcionario que interviene en la respectiva operación en razón de su cargo (…) el injusto del fraude al fisco se corresponde con un menoscabo patrimonial ocasionado ‘desde dentro’, y no ‘desde fuera’; siendo esto último, empero, lo característico de la estafa, en la medida en que el estafador condiciona, mediante engaño, una disposición patrimonial perjudicial, para sí o para un tercero, por parte de otro (…) la posición del funcionario que interviene en una determinada operación en razón de su cargo se identifica con la posición del autor, en circunstancias de que, de tratarse de una estafa, dicha posición tendría que estar ya ocupada por la persona engañada por el autor (…) hay que abandonar sin reserva alguna la idea de que el delito tipificado en el art. 239 del Código Penal pudiera exhibir, en todos o en algunos casos, la estructura de una estafa. La mejor interpretación de la disposición, en efecto, es la que lleva a conceptuar el fraude al fisco como un delito de administración desleal del patrimonio público; o más precisamente: de gestión desleal del patrimonio público (…) el injusto del fraude al fisco se corresponde con una vulneración del principio de probidad, en tanto estándar para el desempeño de la función, consistente en la falta de fidelidad en la gestión del patrimonio público, que no necesita en modo alguno coincidir con la pretensión de la obtención de alguna ventaja patrimonial correlativa (…) bajo la comprensión del fraude al fisco como un delito de administración desleal es enteramente irrelevante que en determinados casos el funcionario que en razón de su cargo interviene en una operación que compromete el patrimonio público pueda valerse de una maniobra constitutiva de –o cercana a un– engaño (…) si se acepta que la tipificación del fraude al fisco exige nada parecido a un engaño, entonces ha de aceptarse que el fraude al fisco jamás puede constituir una estafa, con total independencia de si el comportamiento de una persona pudiera llegar a realizar al modo de una ‘unidad de hecho’, uno y otro tipo delictivo’”, reproduce latamente.
Por tanto, se resuelve que: “se rechazan los recursos de nulidad deducidos por las defensas de Karen Rojo Venegas y de Edgardo Vergara Montt, en contra de la sentencia de dieciocho de enero de dos mil veintiuno.
